Esther Vicente

Tribuna Invitada

Por Esther Vicente
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El discrimen no tiene licencia

El 4 de junio de 2018, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos emitió, por voz del juez asociado Anthony Kennedy, la decisión en el caso Masterpiece Cakeshop vs. The Colorado Civil Rights Commission. Reafirmó que los negocios abiertos al público deben proveer servicios y bienes a todas las personas por igual, sin discriminación.  Reconfirmó, además, la autoridad constitucional del estado y de las entidades gubernamentales para proteger los derechos y la dignidad de las personas LGBT frente a actos discriminatorios cuando solicitan bienes y servicios a negocios abiertos al público. Señaló que tienen derecho a recibir atención en las mismas condiciones y los mismos términos en que se les ofrecen los servicios y bienes a las demás personas. Las personas gays y las parejas del mismo sexo tienen que ser tratadas con la misma dignidad y reconocimiento a su valor personal con que se trata al resto de la población. 

Este es el aspecto más importante que planteaba el caso de la pareja compuesta por Charlie Craig y David Mullins. La pareja planificaba contraer matrimonio y quería celebrar con sus familiares y amigos en Colorado. Acudieron a la repostería Masterpiece Cakeshop a encargar a Phillips, el dueño del negocio, un bizcocho de bodas. Phillips les informó que su fe religiosa le impedía crear un pastel para bodas entre personas del mismo sexo y que, por tanto, no podía atender la  petición. La pareja se fue del local. Al día siguiente Phillips recibió una llamada de la madre de uno de los futuros contrayentes, quien le preguntó por qué se negaba a confeccionar un bizcocho para ellos. Phillips le indicó nuevamente que sus creencias religiosas le impedían elaborar bizcochos de boda para enlaces matrimoniales entre personas del mismo sexo y porque esos matrimonios no estaban permitidos en Colorado. El estado pasó legislación en el 2014 adoptando el matrimonio igualitario.

Craig y Mullins presentaron una querella ante la Comisión de Derechos Civiles de Colorado. Alegaron que el rechazo a prestarles el servicio configuró un acto discriminatorio por razón de su orientación sexual, vedado por la Ley Antidiscriminación de Colorado que prohíbe a los negocios abiertos al público discriminar contra sus clientes por razón de razón de su raza, género u orientación sexual, entre otras. Colorado es uno de los 21 estados de Estados Unidos que cuentan con leyes que prohíben el discrimen basado en la orientación sexual. 

Un juez administrativo consideró la querella y la declaró con lugar. La determinación fue impugnada por el repostero ante la Comisión de Derechos Civiles de Colorado. Esta confirmó la validez de la determinación del juez administrativo; determinó que la acción de Phillips constituyó una violación a la Ley Antidiscriminación de Colorado y le ordenó: 

1) cambiar la política comercial de la empresa y extender su actividad para adecuarla a la normativa legal y, por tanto, en adelante no prohibir la elaboración y venta de bizcochos de bodas a parejas del mismo sexo; 

2) proveer adiestramientos al personal sobre la prohibición del discrimen en los negocios abiertos al público y  

2) presentar informes cuatrimestrales exponiendo las medidas adoptadas para corregir la situación detectada, durante los dos años siguientes a la resolución.

La resolución administrativa fue cuestionada por Phillips con la ayuda de la Alliance Defending Freedom, ante el Tribunal de Apelaciones de Colorado, que confirmó la determinación de la Comisión. La Corte de Apelaciones indicó que el acto de hacer un bizcocho es parte de la conducta esperada del negocio de Phillips y no una manifestación de la libertad de palabra, ni de la libertad religiosa. Distinguió este caso del de tres reposterías que rehusaron hacer bizcochos con una expresión discriminatoria – Homosexuality is a detestable sin. Leviticus 18:22”, porque la negativa allí fue por tratarse de un mensaje ofensivo y no por las creencias religiosas de los clientes. 

La Corte Suprema de Colorado declinó entender en la apelación presentada por Phillips, quien entonces, acudió ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos. La Comisión de Derechos Civiles de Colorado y la American Civil Liberties Union, esta última en representación de la pareja, solicitaron al Tribunal rechazar el caso porque una determinación a favor del negocio crearía un vacío serio en el cumplimiento con las leyes de derechos civiles al amparo de razones religiosas.  El Tribunal aceptó considerar el caso en el año 2016.  Se presentaron cerca de 100 memoriales de amigos de la corte por terceros interesados, divididos casi a la mitad a favor de una u otra parte. Entre los que apoyaban a Phillips, el repostero, compareció el Departamento de Justicia de los Estados Unidos bajo la Administración Trump, que alegó que las leyes antidiscriminatorias no podían utilizarse para obligar a un negocio a expresar ideas con las que no estuviere de acuerdo por razones religiosas. Esta postura de la administración Trump ha sido criticada pues facilitaría a los negocios abiertos al público una licencia para discriminar amparándose en sus creencias religiosas. El 5 de diciembre de 2017 se llevó a cabo la argumentación oral ante el pleno del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

El repostero Philips y las organizaciones que le apoyaban perseguían que el Tribunal Supremo de Estados Unidos creara una excepción a las leyes que prohíben el discrimen en los negocios abiertos al público. Una excepción que permitiera negar servicios o bienes, cuando el servicio o bien requerido implicara un conflicto con las creencias religiosas del dueño del negocio. De habérseles reconocido ese derecho a los negocios abiertos al público se retrocedería al sistema de separados pero iguales o separate but equal que rigió en Estados Unidos hasta la década de los 1960 y que permitía el discrimen en negocios abiertos al públicos contra las personas afro-americanas, latinas, puertorriqueñas, entre otras. 

El juez Kennedy, quien tiene el voto del desempate entre los cuatro liberales y los cuatro conservadores que constituyen el Tribunal Supremo de Estados Unidos, escribió las opiniones en varios precedentes importantes sobre los derechos relacionados a la orientación sexual y la identidad de género, a saber: Romer v. Evans en 1996, que determinó que son inconstitucionales de leyes dirigidas a discriminar contra un sector históricamente excluido, como el sector discriminado por su orientación sexual; Lawrence v. Texas en 2003, declaró inconstitucional la prohibición de las relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo; United States v. Windsor en 2013, declaró inconstitucional una ley federal que definía el matrimonio como una institución heterosexual y Obergefell v. Hodges en 2015 que estableció el derecho fundamental a contraer matrimonio extensivo a las parejas del mismo sexo.    

En el caso del bizcocho de bodas, la mayoría del Tribunal invalidó la determinación de la Comisión de Derechos Civiles de Colorado fundamentándose en que algunos de los comisionados hicieron expresiones durante las vistas celebradas en torno al caso que constituyeron una manifestación de intolerancia religiosa. Un Comisionado dijo que: “usar la religión para justificar la discriminación es una pieza de retórica despreciable”. La opinión mayoritaria concluyó que dicha manifestación demostró elementos de hostilidad hacia las creencias religiosas sinceras que motivaron la negativa del repostero a confeccionar el bizcocho solicitado por la pareja gay.  Además, la opinión mayoritaria del Tribunal Supremo resaltó que la Comisión trató de manera distinta a otros reposteros que se negaron a confeccionar bizcochos con mensajes anti-gays, a quienes les reconoció el derecho a negar sus servicios. Consideró que la Comisión de Derechos Civiles de Colorado violentó la obligación del estado, al amparo de la Primera Enmienda, de no utilizar la intolerancia religiosa como base para la legislación, reglamentación o adjudicación de controversias y su obligación de adjudicar la querella con imparcialidad y neutralidad.  Por ello, dejó sin efecto la determinación de la Comisión y revocó al Tribunal de Apelaciones de Colorado.

El conflicto entre los movimientos que promueven la igualdad a través de la creación de normas jurídicas que prohíben la discriminación y los que abogan por el respeto a la libertad religiosa y las creenciasreligiosas mediante la limitación de dichas leyes, es real y afecta no solo la discriminación por orientación sexual e identidad de género, sino también la discriminación contra las mujeres, especialmente en torno a sus derechos sexuales y derechos reproductivos, tales como el acceso a métodos anticonceptivos y al aborto. También implica discriminación contra la niñez y la juventud en torno a su derecho a tener acceso a educación integral en sexualidad, y otros. 

Veamos los argumentos jurídicos planteados en el caso:

1. La libertad de expresión y la libertad religiosa - Masterpiece Cakeshop planteó que requerir al repostero utilizar sus talentos artísticos de manera tal que se violenten sus convicciones religiosas sinceras ofende la libertad de expresión. Además, planteó que la determinación de la Comisión en el caso tuvo el efecto de condicionar el ejercicio de una profesión a dejar de lado, no solo la libertad de contratación, sino también la libertad protegida por la Primera Enmienda, ya que el gobierno le obligaba a expresar un mensaje con el que no estaba de acuerdo. Arguyó que el estado había aplicado de manera selectiva la ley de derechos civiles a la expresión profesional y artística de quienes se negaban a prestar servicios por objeciones al matrimonio igualitario, mientras permitía a otros profesionales rehusar servicios a clientes que querían expresar mensajes anti-matrimonio igualitario. 

A estos planteamientos, los defensores de la determinación tomada por la Comisión de Derechos Civiles de Colorado contestaron que la misma no tuvo el efecto de limitar las  creencias o prácticas religiosas de Phillips, sino que perseguía detener su rechazo a vender productos comerciales a unos clientes debido a su orientación sexual. Señalaron que las leyes antidiscriminatorias promueven intereses gubernamentales apremiantes en la lucha contra la desigualdad y la discriminación ilegal. Argumentaron que la discriminación en la provisión de servicios a la comunidad basada en convicciones religiosas no merece contar con protección constitucional. 

2. Libertad de expresión artística - Phillips, el repostero, planteó que la determinación de la Comisión de Derechos Civiles de Colorado violentó la doctrina sobre expresión compelida. Dicha doctrina constitucional protege la discreción de los artistas de expresar o no una idea particular. Argumentó que al forzarle a promover, a través de su arte, una idea que el consideraba objetable se le estaba obligando a realizar una expresión en contra de su voluntad. Señaló que la Comisión había regulado de manera inconstitucional su expresión artística al ordenarle expresar el mensaje gubernamental a favor del matrimonio igualitario. Además, indicó que la determinación de la Comisión constituyó un discrimen basado en el contenido de la expresión, por lo que, alegó que la Comisión discriminó en su contra por sus creencias religiosas.

La Comisión argumentó que sicrear bizcochos es expresión artística o no es inmaterial al caso porque la Ley Antidiscriminación de Colorado reglamenta solo conducta al prohibir el discrimen en el mercado comercial. Alegó que la prohibición de discrimen de la ley de Colorado cumplía con el estándar constitucional, pues prohibía la discriminación y regulaba conducta, independientemente de la expresión y que la adopción de este tipo de medida está dentro de los poderes constitucionales reconocidos al gobierno. Se planteó la preocupación de que aceptar el argumento de Phillips podría anular cientos de leyes antidiscrimen a lo largo de Estados Unidos, incluida la Ley de Derechos Civiles de 1964 y que las leyes antidiscrimen son necesarias para evitar que las personas LGBT sean sometidas a trato separado y desigual. 

Desde la perspectiva de las ciencias sociales se planteó que el trato discriminatorio causa graves daños a la salud y al bienestar de las personas y que si los estados no les protegen del discrimen, las personas LGBTIQ se verían obligadas a gastar más dinero y energía para obtener los mismos bienes y servicios que otros ciudadanos. Además, sin la protección de las leyes antidiscrimen, las parejas del mismo sexo tendrían que revelar su orientación sexual a los profesionales que brindan servicios relacionados a las bodas antes de solicitar los servicios, lo que causa daños a la dignidad de las personas, genera estigma y puede conllevar altos riesgos de salud física y mental. 

En fin, el sector religioso al que pertenecen Philips y sus defensores querían una excepción del cumplimiento con las leyes de derechos civiles. Los defensores de los derechos sexuales y los derechos reproductivos querían una afirmación fuerte por parte del Tribunal Supremo de la vitalidad de las leyes de derechos civiles prohibitorias del discrimen.

El Tribunal cuestionó la forma en que se llevó a cabo el proceso de adjudicación ante la Comisión de Derechos Civiles de Colorado por no haber sido un proceso neutral e imparcial, sino intolerante de las creencias religiosas. Pero, su determinación rechazó reconocer la excepción requerida por el sector religioso, afirmó la dignidad de las personas LGBT y la validez de las leyes antidiscriminatorias como medidas de protección ante la desigualdad. Así es como debe entenderse este caso.

La jueza asociada Ginsberg escribió una opinión disidente a la que se unió la jueza Sotomayor. La opinión disidente señala que cualquier falta de neutralidad cometida por la Comisión fue subsanada por la intervención de la Corte de Apelaciones de Colorado que revisó el caso. También indica que la distinción entre el trato provisto a los reposteros que no quisieron hacer el bizcocho con el mensaje contra el matrimonio gay no constituyó discrimen, porque la negación estuvo basada en la naturaleza del mensaje y no en las creencias religiosas de quien solicitó el servicio, mientras que a la pareja gay se les negó el servicio por su identidad y orientación sexual. Así también indica que los comentarios hechos durante las vistas públicas celebradas por la Comisión de Derechos Civiles de Colorado no implicaron que Philips recibió un trato discriminatorio, intolerante y sesgado. Los procedimientos involucraron varios niveles de adjudicación y el proceso ante la Comisión fue solo uno de estos; intervino un juez administrativo y la Corte de Apelaciones de Colorado consideró el caso de novo, lo que proveyó la oportunidad de adjudicación imparcial requerida. 

La jueza Kagan emitió una opinión concurrente a la que se unió el juez Breyer. El juez Gorsuch también emitió una opinión concurrente a la que se unió el juez Alito. El juez Thomas escribió una opinión concurrente en parte que resulta ser la más preocupante, a la que se unió Gorsuch. Planteó que el Tribunal resolvió el caso en torno a la libertad de religión, pero no atendió el planteamiento sobre si la conducta del repostero constituía una forma de expresión protegida por la Primera Enmienda. Expresa que la conducta del repostero, en tanto un acto de expresión artística en la confección de repostería, es una forma de expresión que debió protegerse por el Tribunal y estar exenta de la ley antidiscrimen. Recordó su opinión disidente en el caso Obergefeld v. Hodges en el que había anunciado que el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo provocaría conflictos entre estas y las personas religiosas. 

Este caso es una escaramuza en la batalla entre los conservadores religiosos que utilizan  la libertad religiosa y de expresión para tratar de limitar el alcance de los derechos sexuales, los derechos reproductivos, el acceso a contraceptivos y el cumplimiento con las leyes sobre el cuidado de la salud.

La lucha por los derechos humanos es una de carácter continuo. Aunque el caso del bizcocho de bodas se resolvió de manera que se sostiene la validez de las leyes que prohíben el discrimen en los establecimientos públicos que ofrecen bienes y servicios; la lucha por el respeto a la dignidad y el derecho a vivir una vida digna y libre de discrimen sigue viva. El Tribunal Supremo de Estados Unidos aceptó considerar un caso presentado por una florista que rehusó preparar los arreglos florales para la boda de una pareja gay. Se trata del caso  Arlene Flowers Inc v. Washington, en el que participa también la Alliance Defending Freedom en representación del sector religioso. Aquí la controversia planteada es: si la creación y venta de arreglos florales a petición para la celebración de ceremonias matrimoniales constituye expresión artística; si obligar a su creación constituye una violación de la libertad de expresión garantizada por la  Primera Enmienda y si obligar a confeccionar y vender arreglos florales y atender una boda en contra delas convicciones religiosas de la persona constituye una violación a la cláusula de la Constitución sobre libre ejercicio de la religión. 

Continuemos alertas.

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