Washington - La investigación del Pentágono contra el senador Mark Kelly por un vídeo en el que insta a las tropas estadounidenses a desafiar “órdenes ilegales” ha suscitado una serie de preguntas, y algunas críticas, por parte de expertos jurídicos.

Algunos dicen que el Pentágono está malinterpretando la ley militar para perseguir a Kelly como piloto de caza retirado de la Marina. Otros dicen que el demócrata de Arizona no puede ser procesado como miembro del Congreso. Un grupo de ex fiscales militares insiste en que no hizo nada malo.

El Pentágono anunció la investigación la semana pasada tras la publicación en las redes sociales del presidente Donald Trump acusando a Kelly -y a los otros cinco legisladores demócratas que aparecen en el vídeo- de sedición “castigada con la MUERTE”.

El secretario de Defensa, Pete Hegseth, dijo que Kelly se enfrentaba a la investigación porque es el único de ese grupo que se retiró formalmente del ejército y sigue bajo la jurisdicción del Pentágono.

Kelly desestimó la investigación como obra de “matones” y dijo que no le disuadiría a él y a otros miembros del Congreso “de hacer nuestro trabajo y pedir cuentas a esta administración.”

‘No es totalmente inaudito’

Stephen Vladeck, profesor de Derecho de la Universidad de Georgetown, afirmó que en la última década se ha producido un “aumento significativo” de consejos de guerra contra militares retirados. Aunque los tribunales han debatido su constitucionalidad, esta práctica está permitida en la actualidad. Dijo que se han producido aproximadamente una docena de procesamientos de este tipo en todas las ramas del servicio.

Según un informe del Servicio de Investigación del Congreso, unos 2 millones de personas se han retirado oficialmente del ejército y perciben una paga de jubilación. En general, los militares tienen derecho a la paga de jubilación tras 20 años de servicio activo.

Todd Huntley, capitán retirado de la Marina y juez general, o JAG, dijo que es raro procesar a los jubilados por algo que sucedió después de que se retiraran.

“No es totalmente inaudito”, dijo Huntley, que ahora dirige el programa de derecho de seguridad nacional de Georgetown. “De hecho, procesé a un soldado que llevaba 16 años retirado. En esencia, estaba agrediendo a su hija adoptiva. Básicamente, nadie más tenía jurisdicción, así que le procesamos”.

Una “conclusión ridícula”

Colby Vokey, destacado abogado militar civil y ex fiscal militar, dijo que Hegseth parece estar malinterpretando el Código Uniforme de Justicia Militar para justificar la investigación sobre Kelly.

Vokey dijo que Hegseth tiene jurisdicción personal sobre Kelly porque Kelly tiene derecho a la paga de jubilación. Pero Vokey dijo que Hegseth carece de jurisdicción sobre la materia porque Kelly hizo sus declaraciones como senador.

Vokey dijo que la jurisprudencia ha evolucionado hasta el punto de que el ejército puede procesar a un miembro en servicio activo por un delito cometido fuera de la base, como robar en una tienda. Pero aplicar la ley militar a un miembro retirado del servicio y “asumir que eso significa todos los delitos de siempre es una conclusión un poco ridícula”.

“Pongamos que tienes un veterano de la II Guerra Mundial de 100 años que está jubilado con sueldo y roba una chocolatina”, dijo Vokey. “Hegseth podría traerlo de vuelta y someterlo a un consejo de guerra. Y eso es, en efecto, lo que está ocurriendo con Kelly”.

Patrick McLain, juez retirado del Cuerpo de Marines y ex fiscal federal, dijo que los casos que ha visto de jubilados que han sido llamados de nuevo “son más bien ejemplos extremos de fraude o algunos de estos casos de pornografía infantil.”

“No he visto nada parecido al tipo de chifladura que intentan hacer con el senador Kelly por ejercer esencialmente su derecho a la libertad de expresión recogido en la Primera Enmienda, que no les gusta”, dijo McLain.

‘Lo hizo como civil’

Charles Dunlap, profesor de Derecho de la Universidad de Duke y abogado retirado de las Fuerzas Aéreas, dijo en un correo electrónico que la legislación militar puede restringir la expresión de los miembros del servicio que está protegida para los civiles en virtud de la Primera Enmienda.

Pero incluso si se determinara que el vídeo infringió la legislación militar, una cuestión clave podría ser si la ley puede aplicarse a alguien que está retirado, dijo Dunlap.

Un grupo de antiguos abogados militares, el Grupo de Trabajo de Antiguos JAG, afirmó en un comunicado que Kelly no infringió el Código Uniforme de Justicia Militar.

“El vídeo simplemente describía la ley en lo que respecta a las órdenes legales frente a las ilegales”, afirmó el grupo. “No incitaba al amotinamiento ni alentaba a los militares a hacer caso omiso o desobedecer las órdenes legales que se les dieran”.

Las tropas, especialmente los mandos uniformados, tienen la obligación específica de rechazar las órdenes que sean ilegales. Una amplia jurisprudencia también sostiene que el mero cumplimiento de las órdenes -coloquialmente conocida como la “defensa de Nuremberg”, ya que fue utilizada sin éxito por altos oficiales nazis para justificar sus acciones bajo Adolf Hitler- no absuelve a las tropas.

Kelly y los otros legisladores no mencionaron circunstancias específicas en el vídeo. Algunos legisladores demócratas han cuestionado la legalidad de los intentos de la administración Trump de enviar tropas de la Guardia Nacional a ciudades estadounidenses. Kelly ha cuestionado señaladamente el uso de los militares para atacar presuntos barcos de narcotraficantes frente a las costas de Sudamérica, diciendo que estaba preocupado por los oficiales militares involucrados en la misión y si estaban siguiendo órdenes que podrían haber sido ilegales.

Michael O’Hanlon, director de investigación del programa de política exterior de la Brookings Institution, dijo que cualquier caso contra Kelly probablemente sería desestimado o acabaría en absolución.

O’Hanlon dijo que puede que no haya sido políticamente inteligente “ondear una bandera roja delante del toro”, pero no ve motivos legales para un consejo de guerra.

“Decir que no se debe infringir la ley no puede ser un delito”, dijo O’Hanlon. “Pero además, no lo hizo como militar. Lo hizo como civil”.

Separación de poderes

La condición de senador de Kelly podría bloquear la investigación del Pentágono debido a las protecciones constitucionales para la separación de poderes en el gobierno estadounidense.

La Constitución protege explícitamente a los miembros del Congreso de las extralimitaciones de la Casa Blanca, afirma Anthony Michael Kreis, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Estatal de Georgia.

“El hecho de que un senador estadounidense esté sujeto a la disciplina del Secretario de Defensa y del Presidente viola el principio básico de la independencia legislativa”, declaró Kreis en una entrevista telefónica.

Kreis dijo que tales protecciones eran una reacción a la monarquía británica, que castigaba arbitrariamente a los miembros del Parlamento.

Esta historia fue traducida del inglés al español con una herramienta de inteligencia artificial y fue revisada por un editor antes de su publicación.