“Si la política de gobierno en asuntos fundamentales de este pueblo ha de decidirse por la Corte Suprema, entonces nuestro pueblo habrá dejado de regirse a sí mismo y habrá entregado a su gobierno a dicho tribunal”. La cita no surge de los críticos a la decisión de eliminar a Roe vs. Wade, sino de la diferencia entre los estados del norte y los del sur en cuanto a la esclavitud. La situación creada por la decisión suscrita por el Juez Roger Taney, en Dred Scott en 1857 cuando, entre otras cosas, Estados Unidos no tenía el poder de abolir la esclavitud, se resolvió en una guerra civil en la que murieron entre 650,000 y 850,000 personas. El señalamiento fue parte del discurso inaugural del presidente Abraham Lincoln.

Puede decirse que la posición de Lincoln iría directamente en contra de la reciente decisión de la Corte Suprema, pues el asunto del aborto, convertido en tema de la autonomía y propiedad de la mujer de su cuerpo, es fundamental a nuestro pueblo. Pero, de la misma manera pueden tomarse las palabras de Lincoln para asegurar que el tribunal hizo lo correcto al devolver un asunto fundamental a la población de los estados, que es el argumento del juez Samuel Alito, le compete a los poderes políticos la decisión. Todo deviene en el poder de nombramiento y confirmación de los jueces de la Corte Suprema y la mayoría del Congreso, que puede definir algunos poderes del alto foro judicial, pero que rara vez lo ha hecho, puesto que se ha conformado con el cambio mediante las elecciones.

Por otro lado, no hay, hasta ahora, una presión para que se efectúe la limitación de los poderes del Tribunal Supremo federal, posiblemente por desconocerlo la mayoría de la población, al no ser parte del uso y costumbre político de Estados Unidos.

Taney era favorecedor de la esclavitud y usó el caso de Dred Scott para asegurarla en los estados del sur: el exesclavo que había vuelto a Missouri fue vuelto a esclavisar por la decisión de Taney. Al mismo tiempo, el juez Presidente, en la decisión que suscribiera, determinó que los afroamericanos no tenían derecho a la ciudadanía americana, tema que no estaba en juego en dicha decisión, pero se incluyó. Taney continuó su control de la Corte como presidente hasta 1864, cuando falleció.

Lincoln nombró a Salmon P. Chase, anti-esclavista, que había sido secretario del Tesoro durante la Guerra Civil (y quien corrió contra Lincoln para la candidatura republicana a la presidencia en 1860). Chase renunció por diferencias sobre nombramientos con Lincoln en 1864. Meses después, Lincoln lo nombró a la Corte Suprema.

Durante los años de Chase como presidente del Tribunal Supremo, apoyó los proyectos de reconstrucción y declaró que la Unión no podía disolverse en un caso de Texas. Su sucesor, Waite, comenzó la inversión del curso de la Corte de Chase al lograr la mayoría de votos en contra de la constitucionalidad de la Ley de Derechos Civiles de 1875 (tema que no se resolvería hasta la década de 1950), y sostuvo el poder de los estados frente al federal en la mayoría de sus decisiones.

Bajo Lincoln y Johnson el Congreso se impuso sobre la Corte Suprema, aunque Taney la presidió hasta 1864. El Congreso pasó las enmiendas de la reconstrucción, algunas veces con artimañas políticas típicas de Donald Trump, pero avaladas por la ley, uso y costumbre, como evitar que juramentaran los senadores de los estados del Sur que habrían de votar en contra de ellas. Sin embargo, en 1875 los republicanos perdieron el control del Congreso y la Corte se reimpuso, negándose a controlar el efecto del prejuicio racial en asuntos privados, trayendo consigo un régimen avalado por decisiones de la Corte Suprema que llevaron a la formalización del prejuicio en Plessy v Ferguson e igualmente, la institución de un régimen de desigualdad, en Puerto Rico en los Casos Insulares (a partir de Downes v. Bildwell).

En los Casos Insulares, la Corte Suprema inventó el concepto de la no incorporación, así como la aplicación selectiva a personas bajo la bandera americana de los derechos constitucionales. La creación de la aplicación de derechos selectivos y de territorios desiguales tiene más de ciento veinte años. Ambos son derecho juzgado y aplicado. ¿Habrá alguna similitud al stare decisis rechazado por los jueces conservadores en la decisión sobre el aborto? Igualmente, aunque posiblemente proceden de procesos legales diferentes, ¿habrá algo de similitud del argumento legal en la creación del derecho al aborto, aunque invertido, en nuestros no derechos?

¿Se pudiera esperar que los comentarios del juez Brett Kavanaugh sobre el origen de los Casos Insulares en el prejuicio racial de la época pudieran añadir de manera alguna al reclamo de igualdad en una Corte Suprema que tira al traste el stare decisis y decisiones sobre derechos reconocidos? ¿Pudieran los jueces conservadores de la Corte Suprema, de llevarse un caso sobre la constitucionalidad de la relación actual, seguir la línea de Kavanaugh? ¿Qué hay de la posición del juez Neil Gorsuch sobre las tribus indígenas?

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